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작성일 : 14-06-25 10:52
법률상의 처도 강간죄의 객체에 포함됨.
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혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 법률상의 부부사이에서도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립함.
 
1. 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있더라도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에 강간죄가 성립하는지 여부
 
 형법(2012.12.18.법률 제11574호로 개정되기 전의 것,이하 같다)제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데,형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 ‘부녀’란 성년이든 미성년이든,기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킨다.이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로,문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다.한편 1953.9.18.법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데,1995.12.29.법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과추행의 죄’로 바뀌게 되었다.이러한 형법의 개정은 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 ‘여성의 정조’또는 ‘성적순결’이 아니라,자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정을 반영한 것으로 볼 수 있다.

2. 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 판단하는 기준
 
부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행,협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다.혼인이 개인의 성적자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고,성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다.결론적으로 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용,가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화,형법의 체계와 그 개정 경과,강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조 가 정한 강간죄의 객체인‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고,혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다.다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는,부부 사이의 성생활에 대한국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서,그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부,남편이 유형력을 행사하게 된 경위,혼인생활의 형태와 부부의평소 성행,성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야한다.
대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 판결